혼인빙자 간음과 변심

■ 혼인빙자간음죄로 고소?? 그건 “거짓말이야~ 거짓말이야 ♬”

-. 혼인빙자간음죄는 혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자에 대해 처벌하는 죄로 형법 304조에 규정

-. 1953년 합헌 결정 이후, 2002년 10월 31일 재판관 7 대 2의 결과로 합헌, 2009년 11월 26일 위헌 결정

 

 

■ 혼인빙자간음죄 위헌 판결 (2009.11.26 선고 2008헌바58)

“이성 관계는 개인과 개인 사이에서 매우 은밀하게 이루어지는 것이고 그 목표하는 바도 개인적인 애정의 성취에 있음이 그 본질임에 비추어 여기에다 국가의 안전보장이나 질서유지 또는 공공복리의 척도를 들이대는 것은 자연스럽지 못한 것이다.

그러므로 미성년 또는 심신미약의 부녀를 상대로 한다거나, 폭행이나 협박 등 폭력으로 맺어진다거나, 매매의 대상 또는 흥정의 미끼가 된다거나, 그 장면이 공중에게 노출된다거나,

또는 그로 인하여 위험한 질병이 공중에게 확산된다거나 하는 등의 부수적 문제가 수반되지 않는 한 이성 관계 자체에 대하여 법률이 직접 개입하는 것은 자유에 대한 무리한 간섭이다”

이와 함께 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 과잉 제한하는 것으로 헌법에 위반된다고 판단.

 

 

과거에는 여성이 사회적 약자로 인식되어 법으로 보호해야 한다는 인식이 지배적이었다. 하지만 여성들의 활발한 사회적, 경제적 활동 참여에 따라 여성의 생활능력과 경제적 능력이 향상됨으로써 여성이 사회적, 경제적 약자라는 전제가 모든 남녀관계에 적용되지 않게 되었고, 아울러 여성도 혼인과 상관없이 성적자기결정을 하는 분위기가 널리 확산.

2011. 3월 22일 형법 개정 _ '혼인빙자간음죄(형법 304조)' 삭제 결정. 

 

 

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판례의 경향은 유부남이 결혼사실을 속이고 간음한 경우나, 동거 중에 다른 여자와 결혼하고도 계속 간음을 한 경우 같은 때에만 혼인빙자간음죄를 인정하는 경향을 보이고 있다. 즉 단순히 남녀간의 애정관계에 있어 변심을 처벌하지는 않는다.

 

이러한 판례의 입장은 개인 간에 자기결정으로 이루어지는 성생활에까지 개입을 자제하는 것이고, 또한 남녀간에 사이가 좋았을 경우는 충분히 결혼을 생각한다고 볼 수도 있음에 근거한 것이다.
물론 전혀 결혼의 의사없이 결혼한다고 기망하고 간음하는 경우가 있을 수 있는 것이고, 그 경우 죄가 될 수 있음은 당연하다.

 

그러나 그런 경우를 판례상 찾아보기 어려운데 그 이유는 사실상 혼인의 의사가 있었는지 여부를 입증하는데 어려움이 있기 때문이다.
그런 입증상의 이유로 혼인한 남자의 경우에만 혼인빙자간음죄로 처벌한 예가 판례상 나타난다(이혼을 전제로 한 경우가 아니면서 다른 여자와 혼인을 전제로 한 성관계를 가진다는 것 자체에서 명백히 기망의 의사가 나타나기 때문이다)

 

다만 혼인빙자간음죄가 성립되지 않는다 하더라도 물질적. 정신적 피해가 발생한 경우라면 상대방에 대하여 손해배상청구권 등을 행사해 볼 수는 있다.(민법 제806조).

혼인빙자간음죄에 속하는 법조항

 

1. 혼인빙자간음죄
「혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다」(§304)

2. 「이 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다」(§306)

 

이 죄는 혼인빙자 등으로 부녀를 기망하여 간음함으로써 성립되는 범죄이며, 독립적 구성요건이다.

 

① 행위주체에는 제한이 없다. 여자도 공동정범 혹은 간접정범의 형태로 이 죄의 주체가 될 수 있다.

 

② 이 죄의 객체는 '음행의 상습없는 부녀'이다. 음행의 상습이란 불특정 다수인을 상대로 성생활을 하는 습벽을 말한다. 따라서 소위 첩도 적법한 혼인생활을 하는 것은 아니지만 불특정 다수인을 상대하는 것은 아니므로 이 죄의 행위객체에 포함된다. 나아가 302조, 305조를 고려할 때 이 죄의 객체는 성년의 부녀에 한정된다고 해야 할 것이다.

 

③ 행위수단은 혼인빙자, 기타 위계로써 기망하는 것이다. 혼인빙자란 혼인할 의사가 없음에도 불구하고 간음하기 위해 혼인의사를 밝히는 것을 말한다.

따라서 처음에는 혼인할 의사가 있었으나 간음 후 없어진 경우에는 이에 해당되지 않는다. 기타 위계가 어떤 경우인지 문제되나, 대부분의 견해는 심야에 남편으로 위장하여 동침하는 경우를 그 예로서 거론한다.

 

대법원 2002. 9. 4. 선고 2002도2994 판결 【혼인빙자간음】

 

【판시사항】

[1] 음행의 상습 없는 부녀와 정교를 할 당시에는 혼인할 의사가 있었으나 그 후 사정의 변화로 변심하여 혼인할 의사가 없게 된 경우, 혼인빙자간음죄가 성립하는지 여부(소극)

 

[2] 혼인을 빙자한 기망이 있었는지 여부의 판단 방법

 

【판결요지】

 

[1] 혼인빙자간음죄는 혼인을 빙자하여 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음함으로써 성립하는 범죄이므로 혼인빙자간음죄가 성립하기 위하여는 범인이 부녀와 정교를 할 당시 상대방과 혼인할 의사가 없는데도 정교의 수단으로 혼인을 빙자하였어야 하고,

정교할 당시에는 혼인할 의사가 있었으나 그 후 사정의 변화로 변심하여 혼인할 의사가 없게 되었다고 하더라도 혼인빙자간음죄는 성립하지 아니한다.

 

[2] 혼인빙자간음죄의 구성요건은 혼인을 빙자하는 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음함으로써 이루어지는 것이므로
그 때의 기망은 그 기망행위의 내용이 진실이라고 가정할 때 음행의 상습 없는 평균적 사리 판단력을 가진 부녀의 수준에서 보아 간음에 응하기로 하는 자기 결정을 할 만한 정도여야 한다.

 

즉, 기망의 수단으로 혼인을 빙자하는 위계를 이용했을 때에는 음행의 상습 없는 평균적 사리 판단력을 가진 부녀의 수준에서 보아 간음 당시의 제반 정황상 그 행위자가 혼인할 의사를 갖고 있음이 진실이라고 믿게 될 만한 경우라야 기망에 의한 간음이 인정되는 것이다.

 

따라서 혼인의 빙자에 의하여 기망되었는지의 여부는 혼인하자는 언사로 핑계댄 일이 한번이라도 있었다고 하여 바로 긍정되는 것이 아니라,
간음에 이르기까지의 언사와 행위 등 관련되는 모든 정황을 종합 대비하여 우리 사회의 통상적인 혼인 풍속에 비추어서 판단되어야 할 것이다.

 

그런데 우리 사회의 혼인풍속으로는 혼인할 남자의 나이와 미혼인 여부, 다른 부녀와의 혼인을 위한 교제 유무, 건강상태, 종교, 학력, 재력, 직업, 성격, 취미, 부모 등 가족관계, 그들의 그 혼인에의 찬성 여부 등을 알아보고 정혼하는 것이 통상적이라고 할 것이므로,

 

그러한 사항을 거의 모르는 상태였다거나 알았었다고 하더라도 그 관련 사항들이 그 부녀의 혼인기준과는 현저히 달라 혼인의 성립이 불가능하다고 일반적으로 여겨지는 상태에서 혼인을 빙자하는 말이나 글만을 믿고 바로 간음에 응했던 경우라면 특별한 사정이 없는 한, 그 부녀는 그 혼인빙자에 기망되어 간음한 것이라고 인정하기 어렵다.

- 혼인빙자간음죄에 관한 헌법재판소의 판단 - 헌재 2002. 10. 31 2002헌바50(병합) / 형법 제304조 위헌소원 / 합헌 결정

 

1. 남녀간의 성문제는 기본적으로 개인간의 은밀한 사생활의 영역에 속하는 것이어서 범죄적인 측면보다는 도덕.윤리적인 측면이 강하게 드러나는 점을 부인할 수는 없다.
그러나 남성이 오로지 여성의 성만을 한낱 쾌락의 성(城)으로만 여기고 계획적으로 접근한 뒤 가장된 결혼의 무기를 사용하여 성을 편취할 경우, 그 평가는 전혀 달라져야 하고 또 달라야 한다.

 

따라서 혼인을 빙자하는 이와 같은 교활한 무기에 의한 여성의 성에 대한 공략은 이미 사생활 영역의 자유로운 성적결정의 문제라거나 동기의 비도덕성에 그치는 차원을 벗어난 것이다.
이러한 행위는 마땅히 형법적 평가의 대상이 되어야 하고, 조심스럽기는 하나 국가형벌권이 개입할 지평을 열어야 한다.

 

2. (가) 이 사건 법률조항이 청구인들의 성적자기결정권을 제한하는 측면도 있으나, 혼인을 빙자한 부녀자 간음행위는 그 또한 피해 여성의 성적자기결정권을 침해하는 것이 되어 기본권행사의 내재적 한계를 명백히 벗어난 것으로서, 사회의 질서유지를 위하여 그 제한이 불가피하다 할 것이다.

 

나아가 혼인빙자간음행위를 한 자를 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정한 이 사건 법률조항은 청구인들의 성적자기결정권에 대한 필요 최소한의 제한으로서 그 본질적인 부분을 침해하는 것도 아니므로 과잉금지의 원칙에 위반된다고 볼 것도 아니다.

 

따라서 이 사건 법률조항으로 말미암아 청구인들의 행복추구권이나 사생활의 비밀과 자유가 침해되었다고 할 수 없다.

 

(나) 아직도 우리 사회에는 남녀간의 성에 대한 신체적 차이, 성행위에 대한 인식과 평가가 다른 것이 엄연한 현실이다.
현행 형법에서 성범죄의 피해자 및 범죄의 구성요건을 구분하여 규정하면서, 강제추행죄는 피해자를 '사람'으로 규정하는 반면, 강간죄는 피해자를 '여성'으로 한정하고, 그 법정형에도 차이를 두고 있는 것은 바로 이러한 차이를 고려한 것으로 볼 수 있다.

 

따라서 이 사건 법률조항은 사회적 약자인 여성의 성적자기결정권을 보호하기 위한것으로, 남성을 자의적으로 차별하여 처벌하는 것이라고 단정하기도 어려우므로 평등원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

 

(다) 어떠한 특정 행위를 범죄로 규정하고 국가가 형벌권으로 이를 규제할 것인지, 아니면 단순히 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적인 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 결정될 수밖에 없다.

 

따라서 혼인빙자간음행위에 대하여 형사적 제재를 가할 것인지, 어떠한 제재방법을 선택할 것인지는 기본적으로 입법자의 의지 즉 입법정책의 과제로서 입법자의 입법재량의 자유에 속한다.

 

다만 입법자로서는 혼인빙자간음죄의 폐지론자들이 그 논거로 제시하는바,

첫째 개인의 사생활 영역에 속하는 남녀간의 내밀한 성적 문제에 법이 지나치게 개입하는 것은 부적절하고,

둘째 세계적으로도 혼인빙자간음행위를 처벌하는 입법례가 드물며,

셋째 이 사건 법률조항이 협박을 하거나 위자료를 받아내기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많고,

넷째 국가 형벌로서의 처단기능이 많이 약화되었으며,

다섯째 형사정책적으로도 형벌의 억지효과가 거의 없고,

여섯째 여성 보호의 실효성도 의문이라는 점 등에 대한 면밀한 관찰을 통하여 혼인빙자간음죄를 앞으로도 계속 존치할 것인지 여부에 관한 진지한 접근이 필요하다고 보여진다.

 

반대의견 1 :

이 사건 법률조항이 혼인빙자행위를 다른 위계행위와 형법적으로 동일하게 평가하여 이를 처벌하는 것은 헌법상의 과잉금지원칙을 위반함으로써 헌법 제10조가 보장하는 인간의 자존과 행복추구권을 침해하여 위헌이라고 생각한다.

 

따라서 다른 점에 대하여 더 판단할 것도 없이 이 사건 심판대상규정 중 '혼인을 빙자하거나'라는 부분에 대하여는, 이에 대한 형사처벌이 헌법상의 과잉금지원칙에 위배되고 인간의 자존과 행복추구권을 침해함을 이유로, 위헌을 선고하여야 할 것이다.

 

반대의견 2 :

 

불순한 동기에 의한 성행위는 도덕과 윤리의 문제에 불과할 뿐, 사회적으로 유해한 행위에 해당하지 않으므로, 국가가 이러한 개인의 사생활 영역까지 규제해야 할 아무런 정당성을 찾을 수 없는 것이다.

이 사건 법률조항은 독자적인 인격체로서 자기 책임 아래 성적 자기결정권을 행사할 수 있는 여성의 능력을 부인함으로써 여성의 존엄과 가치에 반하여 그의 인격권을 침해하고, 나아가 형법적으로 보호해야 할 법익이 없음에도 개인의 성행위를 형벌로써 규율함으로써 개인의 성적 자기결정권을 침해하는 위헌적인 규정이다.

 

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2009. 11. 26일 혼인빙자간음을 처벌하도록 한 형법 조항이 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다.

 

재판부는 "혼인빙자간음 법률조항은 남녀평등에 반할 뿐 아니라 여성을 보호한다는 미명 아래 여성의 성적자기결정권을 부인하고 있다"며 "이는 여성의 존엄과 가치에 역행하는 법률"이라고 말했다.

 

이어 "개인의 성행위는 사생활의 내밀한 영역에 속하는 부분으로, 국가는 최대한 간섭과 규제를 자제해야 하고 다른 생활영역과 달리 형법을 적용하는데 좀더 엄격한 기준을 적용해야 한다"고 판단했다.

 

"최근 우리 사회에 성개방적인 사고가 확산되면서 성과 사랑은 법으로 통제할 문제가 아닌 사적인 문제라는 인식이 커지고 있다"며 "성적자기결정권이 갈수록 중요해지는 상황에서 여성의 착오에 의한 혼전 성관계를 형사법률에 의해 보호해야 할 필요성은 미미해졌다"고 설명했다.

 

헌법재판소가 위헌 결정을 내린 혼인빙자간음죄는 사실상 사문화된 형벌규정이었지만, 혼인빙자간음 처벌규정이 생긴 것은 1953년이다. 1955년 박인수 사건으로 1심 재판부가 "법원은 보호할 가치가 있는 貞操만을 보호한다"고 판시한바 있다(2.3심은 유죄판결)

사건의 개요 및 심판의 대상

 

형법 제304조 (혼인빙자간음) 혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

 

결정이유의 요지

 

○ 이 사건 법률조항은 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 제한하는데, 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유 역시 헌법 제37조 제2항에 따라 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있겠지만 그 제한이 한계를 넘어 헌법 제37조 제2항에서 정하고 있는 과잉금지원칙에 위배되어서는 아니되므로 동 기본권제한에 대한 위헌성을 판단함에 있어서도 엄격한 비례심사가 이루어져야 한다.

 

○ 이 사건 법률조항의 경우 형벌규정을 통하여 추구하고자 하는 목적에는 그 정당성이 인정되지 않는다.

- 남성이 해악적 문제를 수반하지 않는 방법으로 여성을 유혹하는 성적 행위에 대해서 국가가 개입하는 것은 억제되어야 하고, 남성의 여성에 대한 유혹의 방법은 남성의 내밀한 성적자기결정권의 영역에 속하는 것이며, 또한 애정행위는 그 속성상 과장이 수반되게 마련이다.

이러한 관점에서 우리 형법이 혼전 성관계를 처벌대상으로 하지 않고 있는 이상, 혼전 성관계의 과정에서 이루어지는 통상적 유도행위 또한 처벌하여서는 아니되는 것이다.

 

- 여성이 혼전 성관계를 요구하는 상대방 남자와 성관계를 가질 것인가의 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 상대방 남성의 처벌을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적자기결정권을 부인하는 행위이다.

 

- 또한 혼인빙자간음죄가 다수의 남성과 성관계를 맺는 여성 일체를 ‘음행의 상습 있는 부녀’로 낙인찍어 보호의 대상에서 제외시키고 보호대상을 ‘음행의 상습없는 부녀’로 한정함으로써 여성에 대한 고전적 정조관념에 기초한 가부장적·도덕주의적 성 이데올로기를 강요하는 셈이 되고 만다. 이는 결국 이 사건 법률조항의 보호법익이 여성의 주체적 기본권으로서 성적자기결정권에 있다기 보다는 현재 또는 장래의 경건하고 정숙한 혼인생활이라는 여성에 대한 남성우월적 정조관념에 입각한 것임을 보여준다.

 

- 이점에 관해서는 여성인권의 책임을 지고 있는 여성부에서조차 이 사건 법률조항이 여성을 비하한다는 이유로 그 위헌성을 인정하고 있다.

 

- 결국 이 사건 법률조항은 남녀 평등의 사회를 지향하고 실현해야 할 국가의 헌법적 의무(헌법 제36조 제1항)에 반하는 것이자, 여성을 幼兒視함으로써 여성을 보호한다는 미명 아래 사실상 국가 스스로가 여성의 성적자기결정권을 부인하는 것이 되므로, 결국 이 사건 법률조항이 보호하고자 하는 여성의 성적자기결정권은 여성의 존엄과 가치에 역행하는 것이다.

 

○ 가사 이 사건 법률조항에 혼인을 빙자한 남성을 형사처벌함으로써 사회적 약자인 여성의 성적자기결정권을 보호하고자 하는 입법목적의 정당성을 인정해 준다고 하더라도, 아래의 점들을 고려하면, 그 목적을 달성하기 위하여 혼인빙자간음행위를 형사처벌하는 것은 수단의 적절성과 피해최소성을 갖추지 못하였다.

 

- 개인의 성행위와 같은 사생활의 내밀영역에 속하는 부분에 대하여는 그 권리와 자유의 성질상 국가는 간섭과 규제를 가능하면 최대한으로 자제하여 개인의 자기결정권에 맡겨야 하며, 다른 생활영역과는 달리 사생활, 특히 성적 사생활 영역에서 형법적 보호의 필요성과 형벌의 필요성을 판단함에 있어서는 보다 엄격한 기준을 적용해야 하는 것이다.

 

- 최근의 우리 사회는 급속한 개인주의적·성개방적인 사고의 확산에 따라 성과 사랑은 법으로 통제할 사항이 아닌 사적인 문제라는 인식이 커져 가고 있으며, 전통적 성도덕의 유지라는 사회적 법익 못지 않게 성적자기결정권의 자유로운 행사라는 개인적 법익이 더 한층 중요시되는 사회로 변해가고 있다.

 

이처럼 결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨나 여성의 착오에 의한 혼전 성관계를 형사 법률이 적극적으로 보호해야 할 필요성은 이미 미미해졌고, 혼전 성행위를 유발하는 빙자의 방법과 관련하여 혼인빙자에 의한 간음으로부터만 여성을 보호하고자 하는 것은 더 이상 국가의 과제가 아니다.

 

- 성인 부녀자의 성적인 의사결정에 폭행·협박·위력의 강압적 요인이 개입하는 등 사회적 해악을 초래할 때에만 가해자를 강간죄 또는 업무상 위력 등에 의한 간음죄 등으로 처벌받게 하면 족할 것이고, 성인이 어떤 종류의 성행위와 사랑을 하건, 그것은 원칙적으로 개인의 자유 영역에 속하고, 다만 그것이 외부에 표출되어 명백히 사회에 해악을 끼칠 때에만 법률이 이를 규제하면 충분하다.

 

- 개개인의 행위가 비록 도덕률에 반하더라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회유해성이 없거나 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안된다는 사생활에 대한 비범죄화 경향이 현대 형법의 추세이고, 세계적으로도 혼인빙자간음죄를 폐지해 가는 추세이며 일본, 독일, 프랑스 등에도 혼인빙자간음죄에 대한 처벌규정이 없다.

 

- 과거에 비하여 혼인빙자간음행위가 적발되고 또 처벌까지 되는 비율이 매우 낮아졌고, 고소 이후에도 수사나 재판 과정에서 고소취소되어 공소권없음 또는 공소기각으로 종결되는 사건이 상당수에 이름으로써 혼인빙자간음죄는 행위규제규범으로서의 기능을 잃어가고 국가 형벌로서의 처단기능의 약화되었다.

아울러 여성의 사회적·경제적 활동이 활발하여짐에 따라 여성의 생활능력과 경제적 능력이 향상됨으로써 여성이 사회적·경제적 약자라는 전제가 모든 남녀관계에 적용되지는 않게 되었고, 여성도 혼인과 상관없이 성적자기결정을 하는 분위기가 널리 확산되었는바, 그럼에도 국가가 나서서 그 상대방인 남자만을 처벌한다는 것은 그 자체가 아직도 여성을 사회적 약자로 보아 여성을 비하하는 것이 된다.

 

- 혼인빙자간음죄는 친고죄로서 자기결정에 의하여 자기책임 하에서 스스로 정조를 포기한 여성의 고소취소 여부에 따라 검사의 소추 여부 및 법원의 공소기각 여부가 결정되므로, 이 사건 법률조항이 여성의 성적자기결정권 보호라는 목적과는 달리 혼인빙자간음 고소 및 그 취소가 남성을 협박하거나 그로부터 위자료를 받아내는 수단으로 악용되는 폐해도 종종 발생하는바, 이는 국가의 공형벌권이 정당하게 행사되고 있다고는 볼 수 없는 것이다.

 

○ 이 사건 법률조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형사처벌의 대상으로 삼음으로써 남성의 성적자기결정권과 사생활의 비밀과 자유라는 기본권을 지나치게 제한하는 것인 반면, 이로 인하여 추구되는 공익은 오늘날 보호의 실효성이 현격히 저하된 음행의 상습없는 부녀들만의 ‘성행위 동기의 착오의 보호’로서 그것이 침해되는 기본권보다 중대하다고는 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 상실하였다.

 

○ 결국 이 사건 법률조항은 목적의 정당성, 수단의 적절성 및 피해최소성을 갖추지 못하였고 법익의 균형성도 이루지 못하였으므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 남성의 성적자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

반대의견의 요지

 

○ 이 사건 법률조항은 혼인을 빙자하여 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 남자를 처벌함으로써 부녀의 성적 자기결정권을 보호하려는 것이다.
부부가 아닌 남녀의 정교행위 자체를 처벌대상으로 하는 것이 아니므로, 부녀의 정조나 혼인전 순결을 보호하기 위한 것이라고 볼 수 없다.

 

○ 이 사건 법률조항이 부녀만 보호대상으로 규정한 이유는, 여성이 약하거나 어리숙하기 때문이 아니라, 여자가 남자에 대하여 혼인을 빙자하는 경우에는 남자의 성적자기결정권이 침해될 가능성이 적다고 보았기 때문인데, 남녀는 신체구조가 다르고 성관계에 대한 윤리적. 정서적 인식에도 차이가 있는 점을 고려하면, 이러한 입법자의 판단이 남녀를 불합리하게 차별하는 것이라고 보기 어렵다. 또한 혼인빙자의 상대가 음행의 상습없는 부녀인 경우에는 음행의 상습 있는 부녀의 경우보다 혼인빙자로 인하여 기망에 빠져 정교에 응할 가능성이 크다고 본 것이므로, 음행의 상습 있는 부녀를 불합리하게 차별한다고 보기 어렵고, 가부장적 정조관념이나 부녀의 혼전 순결을 강요하는 것이라고 볼 수 없다.

 

○ 이 사건 법률조항은 혼인을 빙자하여 음행의 상습없는 부녀를 간음한 남자의 사생활의 비밀과 자유를 제한한다고 할 수 있다. 그러나 혼인을 빙자하여 부녀를 간음하는 행위는 자신만의 영역을 벗어나 다른 인격체의 법익을 침해하는 행위로서 자기결정권의 내재적 한계를 벗어나는 것이기 때문에 그 남자의 성적자기결정권을 침해한다고 볼 수는 없다.

○ 남성이 혼인할 의사가 없으면서 혼인하겠다고 속이는 행위까지 헌법 제17조에 의하여 보호되는 사생활에 속한다고 볼 수는 없으므로, 남자의 거짓 언행으로 인하여 여성이 피해를 입고 고소한 경우에는 그에 대하여 수사하고 처벌하는 것은 사회의 질서유지를 위하여 필요하고, 남자가 혼인빙자행위라는 부정한 수단을 사용한 이상, 상대방 부녀가 거짓을 알아차리지 못한 과실이 있다고 하여 혼인빙자 간음행위의 가벌성을 부정할 수 없다.

 

○ 사회의 일반적인 윤리의식이 부녀의 정조나 혼인전 순결을 중시하지 않는 방향으로 변천되었다고 하더라도, 그로 인하여 남자의 혼인빙자가 부녀의 정교동의에 아무런 영향도 미치지 않게 되었다고 단정할 수 없는 이상, 이 사건 법률조항의 존재이유가 없어졌다고 볼 수 없다.

 

○ 혼인빙자간음죄를 친고죄로 규정하고 있는데, 이는 남자의 혼인빙자로 인하여 부녀의 성적 자기결정권이 침해되었는지 여부가 피해자의 고소에 의하여 구체적으로 문제된 경우에만 질서유지를 위하여 국가 형벌권을 행사하게 하여 사생활의 영역에 속하는 정교관계의 비밀과 자유를 최대한 보호하고 그에 대한 국가의 간섭을 최소한으로 줄이며, 부부가 아닌 남녀의 정교에 관하여 여자의 자기결정권에 대한 보호와 남자의 사생활의 비밀?자유에 대한 보호를 조정할 수 있게 된다.

 

○ 이 사건 법률조항이 규정한 법정형도 혼인을 빙자하여 부녀를 기망하여 간음한 행위의 가벌성에 비하여 지나치게 무겁다고 볼 수 없다.

 

○ 남자의 혼인빙자로 인하여 여자가 속아서 정교에 응하여 피해를 입었다고 고소하는 경우에는 사생활의 영역과 기본권의 내재적 한계를 벗어나 사회질서 침해의 문제로 표출된 것이므로, 이러한 단계에서는 사회질서 유지의 필요성이 당사자들의 사생활을 보호할 필요성보다 훨씬 크다. 따라서 남자가 혼인을 빙자하여 부녀를 간음한 행위를 처벌한다고 하여 법익균형이 잘못되었다고 볼 수 없다.

반대의견에 대한 보충의견의 요지

 

○ 형법 제304조는 ‘혼인을 빙자하거나 기타 위계로써’ 음행의 상습없는 부녀를 기망하여 간음하는 행위를 구성요건으로 하는바, 혼인을 빙자하는 것은 위계의 한 예시에 불과한 것이므로, 기실 형법 제304조는 ‘위계에 의한 간음죄’를 규정한 것이고, 이때의 ‘위계(僞計)’란 사람을 적극적으로 기망하여 착오를 일으키게 하고 그를 이용하여 범행목적을 달성하는 것을 가리킨다. 따라서, 이 사건 법률조항은 모든 혼인빙자 행위를 처벌하겠다는 취지가 아니라, 혼인의 빙자 행위가 위와 같은 위계에 해당한다고 판단되고 나아가 그 위계 행위와 간음행위와의 사이에 법률상 상당인과관계가 있다고 판단되는 경우에만 범죄구성요건에 해당하도록 하고 있는 것이다.

 

○ 어떤 부녀가 어떤 남성의 적극적 위계, 기망행위에 의하여 성관계를 가지게 된 후 나중에 그것이 위계, 기망에 불과한 것이었다는 것을 알고 혼인에 대한 기대와 신뢰가 깨어져서 심각한 정신적 고통 및 신체적 후유증을 감당하여야 하게 된 경우에 이를 가리켜 ‘해악적 문제가 수반되지 않는다’고 말할 수는 없다. 이 사건 법률조항이 남녀간의 은밀한 사통 행위 자체를 처벌하는 조항이라면 모르되, 피해 부녀가 상대방의 위계, 기망에 의한 피해를 입고 상대방에 대한 조사 및 처벌을 적극적으로 요청(이 사건 죄는 친고죄이다)하는 경우를 남녀간의 내밀한 사사(私事)에 불과하다고 하여 국가가 개입해서는 안되는 영역이라고 할 수 없다.

 

○ 어떤 법률조항이 특정한 보호의 대상을 상정하고 있다고 하여서 그 보호의 대상이 된 집단 또는 그에 포함되는 개인이 ‘유아시’ 또는 ‘비하’되는 것이라고는 볼 수 없다. 만약 그렇지 아니하다면, 각종의 무수한 법률 조항들을 통하여 보호대상이 되고 있는 ‘국민 전체’가 ‘유아시’ 또는 ‘비하’되고 있다고 하여야 할 것이다. 이 사건 법률조항이 부녀만을 보호의 대상으로 삼고 있는 것은 남성과 여성의 신체적 차이, 사회적 인식 기타 여건의 차이로 인하여 피해의 양상이나 심각성의 정도가 다를 수 있는 것에 착안한 것으로 보아야 할 뿐만 아니라, 가사 현시점에 이르러 시대상의 상당한 변화를 감안하여 보호의 대상을 ‘부녀’에 한정할 것이 아니라 ‘사람’으로 일반화하는 것이 타당하지 않겠는가 하고 생각할 수 있으나, 이는 입법정책적 논의 필요의 여부 문제일 뿐, 위헌 여부의 문제라고 할 수는 없다.

 

○ 근래의 여권신장, 남녀의 사회적 역학 관계 등 변화에 비추어 볼 때 여성의 특별한 보호의 필요성이 종전보다 감소하였다고 볼 수도 있을 것이다. 그러나 이는 평균적 남성과 평균적 여성을 평면적으로 비교하여 판단하면 족한 문제가 아니며, 우리 사회의 여성들 모두가 더 이상 헌법이나 법률의 보호와 배려를 필요로 하지 않게 되었다고는 볼 수 없고, 아직도 헌법이나 법률의 보호와 배려를 필요로 하는 소수의 여성들이 존재한다고 보는 이상, 이 사건 법률조항을 지금 시점에서 서둘러 폐기하여야 한다고 할 수는 없다. 최근 5년 동안의 혼인빙자간음죄에 대한 법무부 통계를 살펴보면, 매년 혼인빙자간음죄 피해여성의 고소 건수가 500여건에 이르고, 수사과정에서 적절한 피해보상 및 합의 등 사유로 공소권없음 처리되는 사례가 매년 200여건, 최종적으로 기소되는 사례만도 매년 20여건 이상으로 나타나는바, 이에 의하면 아직 우리 사회에는 혼인빙자간음행위의 피해자 수가 무시할 수 없는 정도임을 알 수 있고, 따라서 이 사건 법률조항을 헌법재판소 결정에 의하여 폐기하는 것은 이러한 다수의 선량한 피해여성들에 대한 법률의 보호를 포기하게 되는 것이 될 것이다.

 

○ 이 사건 법률조항이 현실적으로 남용 또는 악용되는 사례가 있을 수 있음은 마땅히 우려하여야 할 것이다. 그러나 형사처벌규정의 남용 또는 악용 사례가 있을 수 있다는 것은 이 사건 법률조항에 특유한 문제가 아니라 우리 사법체계 전반에 걸친 문제이고, 따라서 적정한 사법운용을 정비하여 남용, 악용의 소지를 줄이는 방안을 모색하는 것은 별론으로 하고, 이로써 이 사건 법률조항을 위헌이라 판단할 논거로 삼을 수는 없다.

 

○ 이 사건 법률조항은 모든 성행위에 개입하여 형벌을 가하고 그럼으로써 의사에 반하는 결혼까지 강제하는 것이 아니고, 또한 다소 과장된 정도의 구애표현이나 유혹까지 금지하거나 성관계 이후의 사정변경으로 변심한 경우까지 처벌의 대상으로 삼는 것도 아니며, 오직 남성이 여성을 쾌락의 대상으로 여겨 혼인의사도 없이 혼인빙자의 위계로써 기망하여 성관계를 편취하는 반사회적인 행위를 제재하는 것일 뿐인바, 이러한 점들을 무시하고 이 사건 법률조항이 남성의 성적 자기결정권을 침해하는 것이라고 한다면 이는 결과적으로 성관계에 관하여 위계, 기망, 편취의 자유를 인정하는 셈이 될 것이며, 이것이 부당함은 명백하다 할 것이다.

관련 결정례

 

○ 헌법재판소는 형법 제304조에 대하여 2002. 10. 31. 99헌바40, 2002헌바50(병합) 사건에서, 혼인을 빙자한 부녀자 간음행위는 피해 여성의 성적자기결정권을 침해하여 기본권행사의 내재적 한계를 명백히 벗어난 것으로서 사회의 질서유지를 위하여 그 제한이 불가피하므로, 형법 제304조는 성적자기결정권에 대한 필요 최소한의 제한이고 그 본질적인 부분을 침해하는 것도 아니므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위반되지 아니하고 행복추구권이나 사생활의 비밀과 자유가 침해되었다고도 할 수 없으며, 아직도 우리 사회에는 남녀 간의 성에 대한 신체적 차이, 성행위에 대한 인식과 평가가 다른 것이 엄연한 현실이므로 형법 제304조는 평등원칙에 위반된다고 볼 것도 아니라고 하면서, 다만 입법자의 혼인빙자간음죄의 폐지 여부에 대한 진지한 접근을 요구하는 합헌결정을 한바 있는데, 그 결정은 이 사건 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경된다.