강간과 섹스(성관계) _ 강요당한 섹스는 강간이 아니다

'강간'과 '섹스'를 법적으로, 상식적으로 명확히 구분하는 게 정말 중요합니다.

    

 

성폭행 사건에서 중요한 것은 바로 '상대방이 동의했는가?'. 이것 하나뿐이라는 것.

'동의'에 관해 두 사람의 주장이 매우 다르면... '그게 바로 강간이다'

 

평소 행실이 어땠는지, 과거 남자관계가 어땠는지 등등이 '전혀 중요하지 않다'

 

어떤 상황, 환경에 놓였건 '안 된다'고 하면 정말 '안 되는 것'이다..

피해자가 술을 마셨건, 밤에 혼자 나다녔건, 어떤 옷을 입었건 그것은 아무 상관이 없다.

 

피해자는 사건 후 바로 경찰서에 갔는가. 아니면 수일 후, 수 주일 후, 아니면 수개월 후에 갔는가?는 문제 되지 않는다.

 

- 캐나다 온타리오 법원 판사 마빈 주커 판결문 중에서 -

 “동의해야 동의다” _ ‘‘yes’라고 말해야 동의한 것이다 (Yes means yes)’

-. 상대가 침묵하거나 저항을 하지 않는 것 만으로는 부족하며, 명백하게 동의 의사를 밝혀야 동의한 것으로 볼 수 있다.

-. 술에 취해 있거나 잠든 사람은 ‘동의’를 할 수 없는 주체이다.

 

“섹스는 상대방과의 대화를 포함하는 행위고, 매 단계에 대해 상대와 이야기를 나눠야 한다” _ “괜찮아? (You good?)”

 

‘성관계’와 ‘강간’ 판단 기준                                                                                         

 

어느 정도의 폭행과 협박이면 강간죄가 성립되는가?

 

강간죄의 보호법익이 성적 자기결정권이라고 한다면 의사에 반한 성행위는 강간임에 틀림없다.

 

폭행. 협박의 유무는 피해자의 동의여부 문제와 결합되어 있다. 

동의 여부를 추측하는 잣대로서 폭행·협박을 파악하는 것이다. 폭행·협박이 있었다고 판단되면 동의는 없었다고 판단된다.

 

판례는 폭행과 협박의 정도를 최협의로 해석하고 있다.

 

"강간죄에 있어 폭행 또는 협박은 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 여부는 유형력을 행사한 폭행 및 협박의 내용과 정도는 물론이고, 경위, 피해자와의 관계, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다."

 

"간음 당시 행사한 유형력이 피해자의 의사에 반하는 정도에 불과하고 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다"면 강간죄는 성립하지 않는다는 것이다.

 

 

법원이 강간죄에 대한 ‘합리적’ 판단을 구성하는 요소로

‘피해자의 저항’이 있어야 한다. 즉 진술의 신빙성 여부에 맞추어지게 된다.

 

이 때 진술의 신빙성을 확증하는 것으로서 고려하는 요건에는

 

1. 피해자와 가해자와의 관계

1. 피해자와 가해자의 최초 접촉 상황에서 피해자의 ‘자발성’ 여부

1. 강간도중 가해자에 대한 피해자의 태도

1. 강간 후 피해자의 태도

1. 강간 당시 피해자의 주변인들에 대한 ‘구조요청’ 여부

1. 강간직후 ‘신속한 고소’ 여부

1. 피해자의 과거 품행과 성경험 유무 등이 있다.

 

폭행·협박에 대한 판단은 외견상의 것으로 피해자가 공포 때문에 저항할 수 없었던 경우 피해자의 내면은 거의 고려되지 않는다. 따라서 폭행·협박은 없었다고 판단되고 강간죄의 성립은 부정된다.

이와 같이 강간은 폭력(폭행과 협박)의 존재가 요건이 된다.

피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행과 협박을 수반하지 않는 비동의 간음의 경우에는 화간으로 간주된다.